2016年春节刚过，美国最高法院斯卡利亚大法官辞世的消息就刷爆了中国法律人的微信朋友圈。然而，斯卡利亚尸骨未寒，民主与共和两党就开始为填补他的席位展开激烈的政治交锋与争夺。由于联邦法官任期终身，斯卡利亚之死反而为奥巴马提供了留下政治遗产的最后机会。1986年，里根总统任命知天命之年的斯卡利亚出任大法官，意在用斯卡利亚的生花妙笔来推进保守派的司法革命。而现在斯卡利亚撒手人寰，那曾将他送到司法最高殿堂的保守派宪法运动也许走到了盛极而衰的历史拐点。斯卡利亚的去世及其激发起的政治纷扰，为我们检讨对美国最高法院的认知并追求重新反思提供了一次极好的机会。
一
斯卡利亚任职最高法院30年，始终是原教旨主义的旗手，反对与时俱进地解释宪法，坚持回到历史语境探寻宪法文本的原意；与此同时，他严守美国宪法特殊论，曾在判词中庄严告诫他的同事，“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法”，在他看来，在本国宪法裁决中不加论证即引入外国法规范，乃是务必严防的异端邪说。联邦法院和法官虽然有其独立性，但司法系统仍是运转在整个宪制结构内的，就此而言，就司法论司法反而不是我们认识美国司法的良策，我们必须“政治地理解司法”。
耶鲁法学院的亚历山大·毕克尔教授是美国20世纪后半叶最重要的宪法学家，曾担任联邦最高法院法兰克福特大法官助理。1952年，毕克尔在一封给大法官的信中这样写道：“美国最高法院是一只瓶子里的九只天蝎。”这句话可以作为我们讨论美国最高法院的起点，因为它道出了这个司法殿堂的两个基本事实。首先，美国最高法院是一个多人机构，自1869年起，大法官就维持为九人，每位大法官原则上仅对宪法和法律负责，在进行司法裁判时是独立和平等的个体。“九只天蝎”，说的就是最高法院内有九个互不隶属的司法办公室。其次，大法官个人虽然是独立的，但司法决策的过程却发生在一种复杂的制度环境内。是否签发调案令，如何就案件进行表决，由谁起草代表法院的多数意见，凡此种种都有一整套行之有效的规则和程序，九位大法官也在这种制度环境内展开复杂的策略互动。简言之，九只天蝎装在一只瓶子里，彼此间相爱相杀，大家一荣俱荣，一损俱损。
要揭开美国最高法院的面纱，首先不能忘记，即便身披法袍，大法官们也都有自己的政治立场和偏好。事实上，由于法官一经任命即终身任职，而且美国宪法又是一部有着两百多年历史的抽象文本，大法官在解释宪法时有着极大的自由度，甚至经常打着宪法规范的幌子来推销自己的政治立场。休斯大法官说过一句我们都耳熟能详的话：“我们美国人生活在一部宪法之下，但这部宪法是什么意思，却是由大法官说了算的。”
大法官说了算，但大法官在解释宪法时应怎么说？“态度模式”可以说是美国政治学关于司法行为研究的经典成果。顾名思义，此模式的核心命题就认为大法官的政治态度决定了他们对宪法的解释，甚至主张可以基于大法官的政治偏好来预测他们在案件中的表决。最高法院就是根据大法官们的意识形态偏好和价值观取向来裁决纠纷的。简单地说，伦奎斯特这样投票是因为他是保守派，马歇尔那样投票是因为他是自由派。“态度模式”的结论看起来简单，但却足以颠覆我们对宪法解释的核心想象。
当共和党的参议员表态不会将奥巴马的大法官提名纳入议事日程时，波斯纳就在《华盛顿邮报》上发表评论《最高法院是一个政治的法院》。事实上，这并不是波斯纳第一次为最高法院贴上“政治”标签。早在2005年，波斯纳受邀为《哈佛法律评论》撰写年度卷首语，其长篇论文的题目就是《一家政治的法院》。在波斯纳看来，美国最高法院是一个“无法的司法机构”。当然，波斯纳说的“无法”并不是一个道德评价，不是批评大法官罔顾宪法，而主要是基于实证数据以及自己数十年上诉法官经验的事实判断，言下之意，大法官在进行宪法决策时并不受严格的法律制约。真实世界的司法无法做到“以事实为依据，以法律为准绳”的三段论推理。严格说来，在解决宪法争议时，大法官并不是在“解释”宪法，更像是一个常任的制宪机关，以普通法的方式一次一案地“续造”这部诞生于1787年的宪法。
从社会科学的逻辑上看，一位大法官的政治态度同他的宪法解释往往表现出高度的相关性，但我们不能因此就滑向司法犬儒主义：只要不是法律形式主义所预设的司法中立，那就是批判法学所坚持的全盘政治。大法官在解释宪法时只是“无法的”，但不是无法无天的：他们既不可能摆脱司法议事的规则，也无法超越主流法律文化的规训。据说，布伦南大法官曾问他的助理：“宪法中最重要的规则是什么？”他在回答时伸手张开五指，“在最高法院，只要有五位大法官的投票，你就可以做任何事。”固然可以“做任何事”，但前提是仍需多数决定。换言之，这九只天蝎仍然要在一只瓶子里相爱相杀。所以在理解最高法院的政治性时，我们不仅要看到大法官个体在解释宪法时是“无法的”，还要意识到他们必须在司法决策的过程中博弈，哈佛法学院沃缪勒教授有篇论文的题目就点出了这个现实——《司法机构是一个“他们”，而不是一个“它”》。
二
如果说在美国建国之初，最高法院如汉密尔顿所言，只是一个既不掌握钱袋子，也不指挥枪杆子的“最不危险的分支”；那么当最高法院开始成为一家宪法法院，频频通过解释宪法来宣布民选政治分支的立法违宪无效时，问题就来了。在美国宪法学中，这个问题最经典地表现为毕克尔教授提出的“反多数难题”。在1962年出版的《最不危险的分支》中，毕克尔是这样表述反多数难题的：“根本的困难在于司法审查是我们体制中的一种反多数力量……现实在于，每当最高法院宣布立法或民选行政官的行为违宪时，它所反对的就是此时此地真实人民的代表的意志……正是基于这一原因，司法审查经常被指控为是不民主的。”在毕克尔提出司法审查的反多数难题之后，后世的宪法学者无一不需解答这一问题：如果制宪者旨在创设一个让人民进行自治的宪制结构，那么这非民选也无需对选民负责的九人凭什么成为口含天宪的哲人王？如要回答反多数难题，我们就必须回到这问题得以提出的语境——在三权分立的宪制架构内政治分支和最高法院之间的关系。根据制宪者的设计，三权之间不仅分立，而且还有相互间的制约平衡，因为最高法院是三权之一，最不危险的分支也是分支，所以脱离了最高法院与总统以及国会的互动，就不可能真正理解最高法院。
宪法学者威廷顿在他颇受好评的著作《司法至上的政治基础》中，令人信服地回答了最高法院史上的一个谜题：为什么总统在大多数时间内会拱手将宪法解释权交给最高法院，两个分支之间相安无事？而又为什么总是会有个别历史时期，总统和最高法院会竞争宪法领导权，造成现体制难以承受的宪法危机？威廷顿借用了斯科罗内科区分出的美国总统的四种类型：重构型总统、溃败型总统、表达型总统以及扰乱型总统。要解释为什么总统和最高法院会周期性地发生对宪法领导权的争夺，动因就在于美国宪制架构内会周期性地出现重构型总统，面对着一个摇摇欲坠的旧宪法秩序，他们担当着在宪法上革故鼎新的历史使命。也正是因此，他们不可避免地要同作为宪法守护者的大法官发生冲突。根据斯科罗内科的分析，美国历史上一共出现了四位重构型总统，分别是杰斐逊、杰克逊、林肯和罗斯福，而他们确实也都做出了干预最高法院的大动作。换言之，当以守旧为己任的大法官遭遇到以革新为天命的重构型总统时，两个分支之间必然会发生对宪法解释权的争夺，越是积极有为的总统，就越有可能干预司法。这无关乎总统的私德，而是植根于美国宪制框架内的结构性矛盾。就此而言，我们不应僵化地死守所谓司法独立的神话，急于从道德上否定这些出手干预司法的总统；反而应看到，正是通过这些革故鼎新的“宪法时刻”，美国宪法才完成了一次又一次的大转型。当然其宪制构架在历次危机中并没有全盘崩溃，而是在基本框架保持不变的前提下容纳了前后相继的多个秩序。
但“宪法时刻”不常有，重构型总统也不常见，大多数总统都要在生命力强韧的现有宪法秩序内执政。根据斯科罗内科的讨论，如果总统是依附于这个秩序的，他就是表达型总统。比如，如果说罗斯福是重构型总统，奠定了新政自由主义的宪法秩序，那么林登·约翰逊就是依附于这个秩序的表达型总统。相反，如果总统来自既存秩序的反对阵营，他就是扰乱型总统。例如，在里根于1980年代奠定保守主义宪法秩序后，1990年代的克林顿就是一位扰乱型总统。但无论是表达型还是扰乱型总统，他们都要在既定宪法秩序内执政，而在这些常规政治时间内，宪法变革首先不是通过展开激烈党争，而主要依赖总统经年累月对本党法官的任命。
巴尔金和列文森将这个过程称之为“政党加固”。道理并不复杂，既然宪法是由“大法官说了算”的，而且大法官又是一经任命即任期终身（大法官的平均任期长达18年），当任命某位大法官的总统早已解甲归田，他所任命的大法官还来日方长，所以大法官是“某个政党在时间维度上延续的代表”，而“政党代表的时间延长就是我们所说的政党加固”。在这两位教授看来，“当某个政党向联邦法院任命了足够多的本党成员时，他们可以改变对美国宪法的解释。如果在短期内任命了更多的法官，变化就会更快发生……沃伦法院就是民主党多年来向最高法院任命大法官所结出的果实”。就此而言，“政党加固”的概念所传达出的信号非常清楚。如要理解司法审查，我们必须首先要理解政党在美国宪法体制内的角色。
自罗斯福新政后，总统向最高法院提名本党的大法官，已经成为美国“活宪法”的现代机制，正是通过司法任命，最高法院才可以同全国性的政治过程保持着沟通，美国宪法才能够在文本不变的前提下不失其与时俱进的生命力。但如果在党争激烈时，某个关键的大法官席位发生空缺，新任命可能改变最高法院的力量均势，这时的司法任命就承担了此机制理论上无法承受的重负，极易发生病变。斯卡利亚的身后之事就是最好的例证。也正因此，波斯纳认为，美国最高法院不仅是一家政治的法院，而且还蜕变为一家“政治化了的法院”，如果说“政治的”只是一种中性的描述，那么“政治化”的标签就是态度鲜明的批评了。因此，我们在讨论美国最高法院时切莫只是浮游在各类高大上的司法独立话语上，而应该由表及里，回到美国的整体宪制结构内，正视司法审查与民主政治之间的复杂关系。
大法官最初之所以可以成为宪法解释的最强音，首先是要用最高法院的统一解释去对抗各州自行其是的分裂解释。换言之，最高法院在解释宪法时是至上的，起初同制约民主政治毫无关联，首先是为了对抗宪法解释的州权主义。在1830年的国会辩论中，19世纪美国著名政治家、律师丹尼尔·韦伯斯特就雄辩地阐释了为何要司法至上：“宪法问题，不是交由一个由全部人所创设且对全部人负责的裁判庭，而是任由24个州的民选机关来各行其是地做出决定，相互之间无义务尊重对方的判决？”在韦伯斯特看来，这种政府不可能“长久存在”；如果在根本法的解释上没有统一的声音，政府甚至就不能成其为政府，“不，先生们。它不能被称之为宪法。事实上，它只能是一组议题的集合，而争议永不息止；一个好辩民族喋喋不休的辩论。这无法成其为一个政府。它也无力推动任何现实的福祉，不足以支撑起任何我们生活于其中的国度。”一言以蔽之，之所以要让联邦最高法院成为宪法解释的终极声音，就是为了追求宪法解释的一元化，杜绝地方势力对宪法的绑架。
可见，观察美国最高法院，政治的和历史的两种学术进路是异曲同工的，这对于纠正目前对其认识的偏差也有殊途同归之效。一方面，只有回到历史中去理解美国最高法院，我们才能发现当下那种去政治化的司法者形象完全无法展示出美国司法的全貌，甚至这种去政治化的解读本身也只是美国政治光谱中的一个小频段而已。另一方面，只有政治地理解美国最高法院，我们才能意识到最高法院的历史并不是任何脚本的展开，历史上的政治斗争决定了我们现在所见的这个最高法院。
来源：《红旗文稿》2016/10 作者单位：重庆大学人文社会科学高等研究院
